挪用2500余万公款打赏游戏主播，赃款该不该追缴？

本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），作者：张剑，编辑：鲁伟，头图来自：视觉中国

打赏主播酿成的恶性事件又有新案例。北京一家服装公司（下称“K公司”）的原出纳胡续阳挪用2500余万元公款用于打赏游戏主播，尽管胡续阳因职务侵占罪获刑13年，但刑事判决中未涉及向主播及直播平台追缴涉案赃款问题。

为此，K公司选择通过民事诉讼，将主播所在的平台方斗鱼诉至北京市通州区人民法院（下称“通州法院”），认为斗鱼存在侵权行为，请求判令斗鱼返还胡续阳在该平台打赏的该公司公款。据财经E法了解，该案原定于3月28日开庭审理，但斗鱼提出管辖权异议，案件审理延期。

对于上述民事诉讼，斗鱼方面在3月22日回应财经E法称，斗鱼对胡续阳充值消费的财产来源并不知情，也未实施任何侵犯K公司权益的行为，后续会按照法院诉讼程序积极应诉。

近年来，在直播平台打赏主播导致的纠纷和诉讼层出不穷。近日，财经E法在中国裁判文书网以“直播打赏”为关键词，共检索到1500余份司法文书，集中于2019年至2021年。这些案件中，既有向主播及平台追缴赃款的刑事判决，亦有未提及追缴相关赃款的刑事判决。

事实上，监管部门对于直播打赏已有专门的规范性文件，要求设置打赏上限及打赏冷静期等，但部分平台并未完全落实监管要求，直播打赏乱象时有发生。

3月17日，国家网信办宣布，将在2022年开展“清朗”系列专项行动，聚焦影响面广、危害性大的问题开展整治，具体包括十个方面重点任务，第一项即为开展“清朗·打击网络直播、短视频领域乱象”专项行动，将从严整治激情打赏、高额打赏、诱导打赏、未成年人打赏等行为。

3月30日，国家网信办等三部门印发《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》，要求不得通过造谣、虚假营销宣传、自我打赏等方式吸引流量、炒作热度，诱导消费者打赏和购买商品。

01 出纳挪用公款打赏致公司破产

3月17日，位于北京市通州区金桥科技产业基地内的K公司空无一人，这家外贸服装企业如今已处于倒闭边缘。在K公司负责人黄丽（化名）及多数员工看来，走到这一境地，源于该公司前出纳胡续阳挪用2500余万元公款，全部用于打赏游戏主播和游戏充值。

胡续阳今年27岁，与黄丽是同乡。在熟人引荐下，黄丽把胡续阳招聘到K公司担任出纳。黄丽一直觉得胡续阳是一个老实本分的年轻人，但并不知道他沉迷网络游戏。“他在公司附近租房住，只是在上班时能见到他”。黄丽后来才知道，胡续阳观看游戏直播占据了他的大量时间。看到游戏主播动辄可以拿到几万元，甚至上百万元的打赏，胡续阳心动了，他梦想自己也能成为年入千万的头部主播。

司法材料显示，从2018年4月开始，胡续阳就利用职务便利，从公司账户内转钱到自己的账户，用于打赏主播。2019年6月，当办案人员问及为何挪用公款打赏游戏主播时，胡续阳的回答异常简单：“仅仅是为了满足个人的虚荣心，在网络上把自己打造成一个土豪，陷入虚拟的网络世界不能自拔。”

胡续阳主要在斗鱼、虎牙、B站打赏主播，其中在斗鱼投入的资金最多。2019年4月，仍是K公司出纳的胡续阳，与上海炫石文化传媒有限公司（下称“炫石传媒”）签约，成为炫石传媒旗下的一名电竞主播。炫石传媒是国内知名直播经纪公司，斗鱼、B站均是炫石传媒的母公司上海无锋网络科技有限公司的股东。

据财经E法了解，主播一般都有经纪公司，对于获得的打赏收入，平台抽成50%，主播获得40%，经纪公司抽走10%。直到2019年6月案发，胡续阳也没有成为头部主播，但此时他已经挪用了K公司公款超过2500万元。

判决书认定，2018年4月至2019年6月间，胡续阳利用管理K公司对公账务、负责资金收支的职务便利，将公司资金共计2585.5万元汇入自己名下的个人账户，这些钱最终都用于网络游戏和直播打赏。

司法材料显示，胡续阳案发后，警方查清了涉案赃款的流向，冻结了收受赃款的武汉瓯越网视有限公司（斗鱼运营方）银行账户内的1000余万元、广州虎牙信息科技有限公司（虎牙运营方）银行账户内的260余万元、上海宽娱数码科技有限公司（B站运营方）银行账户内的40余万元。案件办理过程中，上述被冻结款项先后被移交至检察院和法院。

黄丽表示，胡续阳案发后，她一直处于恍惚状态，失眠成了常态。据黄丽称，她打拼20余年，K公司的产品销售一直很稳定，被胡续阳挪用的2500多万公款是公司的流动资金。这笔钱一年多就被挥霍一空，急需流动资金支撑的公司突然陷入困境，尤其赶上新冠疫情，外贸出口大减。为了让公司支撑下去，万般无奈之下，黄丽出售了两套个人房产。她寄希望于胡续阳的案子结束后，法院可以判决将追缴的赃款返还公司。

在经历2年多刑事诉讼后，2021年12月末法院做出判决。黄丽表示，虽然判决对胡续阳追究了刑责，“但判决责令胡续阳向公司退赔，但他肯定没有这个能力赔，他父母长年在外打工，也不可能有能力退赔”。

02 被挪用的公款应否追缴？ 

胡续阳案相关判决书显示，案件之所以经历撤销判决发回重审，持续两年才审理完毕，主要争议点正是应否通过刑事判决追缴被胡续阳挪用的公款？

按照诉讼程序，无论K公司，还是斗鱼、虎牙、B站三家直播平台，均属于案外人，但它们亦参与到诉讼中，就是否该通过刑事判决追缴赃款陈述各自意见。K公司代理律师提出，三家直播平台对胡续阳的打赏行为具有重大过失，胡续阳的打赏行为是赠与行为，直播平台方面不是善意取得，胡续阳挪用公款在直播平台充值打赏，相关钱款应当予以追缴并发还K公司。

斗鱼、B站均提出，与胡续阳之间是网络服务合同关系，不是赠与合同关系。对充值钱款不具有恶意或过错，被冻结的钱款不属于应予追缴的财产范围，请求法院将被冻结资金解除冻结。

通州法院在两次判决中认为，冻结在案的三家直播平台的钱款涉及众多法律主体和多重法律关系，根据案件实际情况，不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理，可另行依法解决。

2021年12月16日，北京市第三中级人民法院在重审二审时认为，本案确定的事实是胡续阳将本单位财物“用于网络直播打赏、网络游戏消费”，本案追究的是胡续阳所犯职务侵占罪的刑事责任。根据相关法律法规，网络直播平台应该依法依规引导用户合理消费、理性打赏。该院表示，网络直播平台是否存在恶意诱导等行为，以及由此产生的纠纷可另行依法解决。

虎牙对财经E法回应称，关于胡续阳案件的赃款追缴问题，尊重法院判决。

挪用公款打赏主播的案件已屡见不鲜，胡续阳案是又一起极端个案。近日，财经E法在中国裁判文书网以“直播打赏”为关键词，共检索到1500余份司法文书，其中2019年265份，2020年554份，2021年524份。在这1500多份司法文书中，刑事判决书达583份，在这些刑事判决书所对应的刑事案件中，罪名最多的是诈骗罪，超过150件、贪污罪25件、职务侵占罪10件，挪用公款或资金罪超过120件。

上述刑事判决对于打赏主播的赃款是否追缴的裁判结果不同。既有判决对赃款进行追缴的案例；也有认定为赃款，但判令由被告人退赔的案例。

济南一家房地产公司员工李磊挪用4800多万公款打赏主播的案件轰动一时，该案涉及YY、虎牙、斗鱼、小米直播、抖音等多个平台。2021年3月31日，这起案件一审宣判，认定李磊向直播平台的充值应当予以追缴。

2018年，江苏一名会计王某挪用930万元公款，其中700多万元用于打赏知名主播冯某，法院认定王某构成职务侵占罪，向受害单位退赔相关损失。但对于是否追缴涉案赃款，判决没有提及。

中国政法大学传播法中心副主任朱巍对财经E法表示，不管是打赏表演唱歌等才艺的主播，还是游戏主播，都不应视为买卖交易，应属于赠与。根据《刑法》规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。

曾代理过此类案件的北京市京师律师事务所律师许浩则认为，《刑法》第64条确立了刑事追缴的原则，利用犯罪所得打赏，应当追缴。此外，打赏主播属于赠与行为，并非主播善意取得。因此，赠与的主体是被告实施犯罪行为获得赃款，不是被告的合法财产，应当予以追缴，不仅主播要退款，平台也应当退款。

03 平台是否诱导打赏？

按照斗鱼的运营模式，需要先充值再进行打赏。从2018年4月开始，一直到2019年6月案发，胡续阳累计充值369次，平均单笔17921元。累计打赏82549次，涉及213个直播间。

相关数据显示，2018年4月1日零时开始到23时53分，胡续阳的斗鱼账号共打赏11276次，平均7.6秒一次，金额从1元到1000元不等。对此，黄丽表示，如果是胡续阳自己手动操作，这样的打赏频率基本意味着他24小时一动不动，一直在打赏，并不符合常理。

胡续阳的打赏数据还显示，他在2018年5月1日打赏达到11298次，亦为平均7.6秒一次。2018年11月16日18时59分到19时00分57秒，胡续阳在一分钟内汇出7笔款项；2019年1月7日23时43分31秒到23时46分27秒，2分半钟内汇出9万元。

按照斗鱼的打赏规则，账号满120级后就已经“满级”，不能再进行打赏。账号注册实行实名制，每个身份证号只能注册一个账号。胡续阳用自己身份证号注册的一个账号已经达到120级，他无法继续打赏。随即，他又有了一个新的账号，被他称为“小号”，胡续阳使用这个小号接着打赏。这个小号注册使用的身份证为“邓某”。斗鱼在诉讼中提出，既然这个“小号”的实名认证为“邓某”，没有证据证明这个号实际使用人是胡续阳，在这种情况下，该账号下的充值消费款项与本案无关。

但实际情况是，“邓某”的账号所绑定的银行卡信息为胡续阳。对此，黄丽提出，既然账号必须实名认证，斗鱼作为平台方，应该明确知道实际使用人是谁。

在刑事案件庭审中，胡续阳供述称，他使用的“小号”是由一名斗鱼工作人员提供的。据他称，这名斗鱼的工作人员通过斗鱼站内信及微信和他联系，并表明可以用自己的“办法”为其提供“小号”。胡续阳使用的两个斗鱼账号，均绑定了他的手机号。

胡续阳所供述的情况是否属实？他的上述打赏情况是否异常？在胡续阳打赏过程中，斗鱼是否存在诱导打赏情况？财经E法曾就这几个问题联络斗鱼方面，但对方至发稿时未予回应。

04 监管措施为何难落地？

为规范直播打赏中的种种问题，相关的监管政策早已有之。

2020年11月23日，国家广播电视总局发布《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》。其中第六条规定，网络秀场直播平台要对网络主播和打赏用户实行实名制管理。平台应对用户每次、每日、每月最高打赏金额进行限制。在用户每日或每月累计打赏达到限额一半时，平台应有消费提醒，经短信验证等方式确认后，才能进行下一步消费。达到打赏每日或每月限额，平台应暂停相关用户的“打赏”功能。同时，平台应对打赏设置延时到账期，如主播出现违法行为，平台应将打赏返还用户。平台不得采取鼓励用户非理性打赏的运营策略。

2021年2月，中央网信办等七部门联合发布了《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》（下称《指导意见》），要求直播平台依法依规引导和规范用户合理消费、理性打赏；依法依规留存直播图像、互动留言、充值打赏等记录；建立直播打赏服务管理规则，应当对单个虚拟消费品、单次打赏额度合理设置上限，对单日打赏额度累计触发相应阈值的用户进行消费提醒，必要时设置打赏冷静期和延时到账期。

中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春曾参与《指导意见》制定，她告诉财经E法，从平台落实情况来看，无论是设置打赏限额还是打赏冷静期，效果并不理想。

3月15日以来，财经E法体验了虎牙、斗鱼等直播平台，以及B站、抖音、快手等头部短视频平台的直播功能后发现，无一设置了打赏限额，也没有设置打赏冷静期及延迟到账期。

多名行业人士告诉财经E法，打赏限额等要求没有得到有效执行，主要原因是，一旦设置限额，将严重影响平台的直播业务收益。曾有直播平台做过评估，如果设置打赏限额，直播收入将下滑50%左右。

针对如何避免非理性打赏等问题，财经E法先后联系了斗鱼、虎牙、B站。虎牙相关人士表示，该平台仍然未设置打赏限额，原因在于平台方没有能力甄别每一笔打赏的具体来源，如果用户愿意打赏，哪怕是出手阔绰的“天价”打赏，也不宜阻拦这一消费需求。一旦设置了打赏限额，会影响用户体验，进而影响平台收入。

斗鱼回应称，斗鱼按照相关政策要求，积极启动调研、开发、功能测试等工作，不断调整完善服务内容及细则。现阶段，斗鱼已在部分互动礼物消费开发中设有“打赏二次确认”弹窗提示，在用户送礼前进行二次询问，询问用户是否确认对主播送出打赏礼物，确保打赏理性。

截至发稿时，B站方面未回应财经E法的问询。

本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），作者：张剑，编辑：鲁伟