如何看待三协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》？

虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（十八）：虚拟货币监管再升级，如何看待三协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》作者：杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长近段时间，国家及地方层面采取了多项措…

虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（十八）：

虚拟货币监管再升级，如何看待三协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》

作者：杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长

近段时间，国家及地方层面采取了多项措施对虚拟货币及“挖矿”进行了“围追堵截”式的监管。5 月 18 日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布了《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》（以下称《公告》）；同日，内蒙古自治区发改委发布了《关于设立虚拟货币“挖矿”企业举报平台的公告》；5 月 21 日，中共中央政治局委员、国务院副总理、金融委主任刘鹤主持召开国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议，明确提出“打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递”；5 月 25 日，内蒙古自治区发改委出台《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施（征求意见稿）》；5 月 27 日，国家能源局四川监管办公室发布通知，拟召开座谈会，调研四川虚拟货币“挖矿”相关情况。

从近期各方面的监管措施来看，既有中央层面对“打击比特币挖矿和交易行为”的定调，也有地方政府打击“挖矿”的举措，甚至三大行业协会也发布了行业内的自律规范。整个虚拟货币交易市场也随着各项监管措施的出台而不断震荡。

最近也不断有朋友咨询本律师，近期的监管措施释放了怎样的信号？三协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》又应当如何解读？

笔者认为，国家打击虚拟货币及“挖矿”的态度，本质上反映了国家坚决打击电信诈骗及洗钱犯罪的态度。

近段时间密集的监管举措中，最有分量的还是国务院金融稳定发展委员会明确提出要“打击比特币挖矿和交易行为”。从表面来看，近期各项措施的出台，是因为比特币价格大幅波动，出现投资人大面积爆仓及损失的情况。国家为维护金融秩序的稳定，“防范个体风险向社会领域传递”而采取了各项措施。但结合从去年到今年币圈“冻卡潮”以及国家持续打击电信诈骗犯罪的一系列举措，可以看出，国家对虚拟货币监管的再升级，并不单单因为比特币价值大幅波动这一偶发因素，本质上是国家持续打击电信诈骗犯罪以及洗钱犯罪的必然措施。

目前虚拟货币面临的最大问题，是因为其去中心化的特点被犯罪分子所利用，导致虚拟货币成为犯罪分子规避监管出入金以及洗钱的重灾区。近一年来，许多无辜的虚拟货币投资者被冻卡甚至被采取刑事强制措施都是这一问题的体现。

而地方政府打击虚拟货币“挖矿”，一方面是为了完成“十四五”能耗双控目标任务，另一方面也是为了从源头上扼制虚拟货币的产出。

如果说从中央的定调到地方的落实是行政层面“围追”，那么三协会发布的《公告》则可以视作是金融及互联网行业对虚拟货币的“堵截”。

那么，三协会《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》应当作何解读？

第一，《公告》的主要内容与此前发布的相关规定基本一致。

从《公告》的第一条及第二条来看，公告的内容与 2013 年 12 月中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会发布的《关于防范比特币风险的通知》以及 2017 年 9 月中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》的相关规定基本一致，否定虚拟货币的货币属性，重申在国内开展虚拟货币兑换业务的违法性。略有不同的地方在于，与 2013 年《关于防范比特币风险的通知》相比，三协会的《公告》禁止会员单位开展的业务，从“比特币”扩展到所有“虚拟货币”。

可以说，《公告》的内容可以视作是对 2013 年三部委的通知以及 2017 年七部委的公告的沿袭和重申，并未对会员单位提出新的禁止性规定。

第二，《公告》从性质上属于行业规定，而非法律规范，对公民个人行为不具有普遍约束力。

《公告》作为中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布的文件，从文件性质上来说，属于行业协会发布的行业规定，属于行业内部的自律性规范文件，与法律规范存在很大区别。《关于防范比特币风险的通知》以及《关于防范代币发行融资风险的公告》都是由国家部委发布实施的，效力层级上属于部门规范性文件，虽然不属于国家法律，但同样具有普遍约束力。而行业规定则不同，行业规定是在行业内部通常由行业协会等自律组织发布的规范会员单位相关行为的文件，并不属于国家法律或部门规范性文件的范畴，效力上也不及前二者，不具有普遍适用性和约束力。

因此，《公告》作为行业协会发布的文件，其对协会的会员单位是具有约束力的，会员单位违反禁止性规定可能受到来自行业协会的惩戒。但由于《公告》不属于法律规范的范畴，并不具有约束普通公民行为的效力。

第三，《公告》出台的目的是为了通过加强会员单位的自律监管，来限制虚拟货币的交易、流通及支 付、结算。

从《公告》的第四条内容可以看出，《公告》出台的目的是为了加强对会员单位的自律监督，要求会员单位“严格落实国家有关监管要求，恪守行业自律承诺，坚决不开展、不参与任何与虚拟货币相关的业务活动”，并明确了违反行业规定所需要承担的责任。

从这次联合发布《公告》的三家协会构成来看，本次公告主要指向互金行业、银行业以及支付结算行业，旨在通过对三大行业业务层面的规范限制虚拟货币的交易、流通及支付、结算。如果说，《关于防范比特币风险的通知》以及《关于防范代币发行融资风险的公告》是国家层面对虚拟货币及相关业务的整体规范，那么三协会发布的《公告》则是具体到行业层面对虚拟货币业务进行全面封锁。

第四，《公告》的部分表述不宜作为给虚拟货币及相关行为定性的法律依据。

笔者也注意到，《公告》第三条向广大消费者提出了“消费者要提高风险防范意识，谨防财产和权益损失”的风险示警。本条作为一个风险提示条款，本身并不具有任何法律效力。但笔者认为，其中关于“从我国现有司法实践看，虚拟货币交易合同不受法律保护”的表述，客观性有待商榷，更不宜作为给虚拟货币及相关行为定性的法律依据。

一方面，从司法实践来看，我国并不否认虚拟货币作为网络虚拟财产的财产属性，现有司法判例也可以确认“代币发行融资行为涉嫌非法犯罪不影响双方当事人基于比特币持有、流转行为的效力认定”。因此，本律师认为，《公告》对于虚拟货币交易合法性的表述并不恰当。关于此问题，笔者在《虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（二）：个人买卖虚拟货币合吗？》一文中已有探讨，此处不赘。

另一方面，由前述可知，由于《公告》本身属于行业协会发布的行业规定，适用于行业内部的自律监管，并不能作为普遍适用的法律规范作为裁判依据。因此，《公告》关于此问题的表述不代表国家法律对虚拟货币交易合法性的否定。

律师观点：

本律师认为，虚拟货币本身是中性的，并不存在天然的是非与对错之分。就像菜刀本身并非凶器，普通人用以切菜，但行凶者却可以之伤人。现阶段，部分不法分子利用虚拟货币从事违法犯罪活动，国家采取相应的监管措施是必要的。但也应注意到，公民作为个体投资者，选择虚拟货币作为一种投资标的进行投资是其应有的权利，只是投资有风险，遭受损失应自行承担。法律作为社会的底线，既要打击利用虚拟货币进行不法行为对公民权利的侵害，也应保护公民投资虚拟货币的合法权利，并调整因虚拟货币产生的民事纠纷。

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