拟上市企业因商业贿赂问题 IPO 梦碎，商业贿赂风险知多少

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本文的作者是创新工场法务 郭敬敬

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引言

企业合规运营，是 IPO 的核心要件。在医疗医药行业、To B 软件企业、销售主导型企 业等领域，商业贿赂问题时有发生，成为此类企业闯关 IPO 的核心障碍之一。普元信息技 术股份有限公司、重庆圣华曦药业、南京圣和药业、诺特健康科技等首发申请被否，均与 被怀疑商业贿赂相关。

商业贿赂和企业的行业类型和商业模式息息相关。To G、To B 类企业，往往需要通过 招投标方式或者通过代理、居间人获取订单，容易滋生商业贿赂，因此也成为监管机关的 关注重点。商业贿赂问题是企业上市过程的红线。拟上市企业如果曾因商业贿赂问题被处 罚，除非金额不大且已经取得相关部门“非重大违法行为”的证明，否则基本上与上市无 缘。企业防范商业贿赂，减少合规风险，是顺利登陆资本市场的必要条件。

什么是商业贿赂?IPO 审核过程关注的商业贿赂问题有哪些?企业如何在日常经营中 防范商业贿赂行为?

本文意图通过梳理上述问题，为企业预防商业贿赂，避免踩到 IPO 红线，提供可能的 路径。

商业贿赂的定义

根据《中国人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国国家工商行政管理局关 于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，商业贿赂是指经营者为谋取交易机会或者竞争优势而采取财务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

我们通过拆解概念的方式看一下商业贿赂的构成要件都有哪些。

(一)行为主体

商业贿赂的主体一般是经营者。除了经营者外，经营者的工作人员进行贿赂的，应当 认为是经营的行为，除非经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或 者竞争优势无关的除外。

(二)对象

商业贿赂的对象包括三类:第一，交易相对方的工作人员;第二，受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;第三，利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

在判断是否属于受交易相对方委托办理相关事务的单位和个人时，应首先分析实际交 易的双方。比如，学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方 应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学生财务或者其 他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂 1。

利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，包括但不限于交易相对方的投资方等。

从商业贿赂的对象上可以看出，商业贿赂的本质是职务利益交换，受贿方获得行贿方 的利益后，出卖其能够施加影响的公共利益或雇主利益。因此，直接的交易相对方并非商 业贿赂受贿方，而是可以影响相对方的工作人员，或者代理人，或者可以利用职权、影响 力对交易施加影响的第三方。

(三)目的

商业贿赂的目的是谋取交易机会或者竞争优势。根据监管机关工作人员的解读，谋取 竞争优势是指在商业活动中，通过财物或者其他手段诱使受贿人作出违背其职务廉洁性或 者违背其他一般商业道德的行为，而获取不正当的竞争优势 2。

尽管提供财物或者其他手段的一方希望获取不正当竞争优势，但商业贿赂的构成并不以实际取得竞争优势作为要件。也就是说，主观上为了不正当目的即可，不需要结果上实现了不正当目的。

(四)手段

商业贿赂的手段主要是采用财务或者其他手段。

特别的，明示且入账的折扣或佣金，不属于商业贿赂的范围。经营者在交易活动中， 可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣，向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

实践中，商业贿赂的具体操作手段包括但不限于给予相对方账外回扣，假借市场推广 等名义给予好处，为客户提供度假、吃喝等消费，支付非法佣金，慈善性捐赠等。参考美 国海外反腐败法的实践，为商业贿赂对象亲属提供工作机会也可能构成商业贿赂。

在许多特定行业，比如医疗医药行业，可能长期以来存在一些“行业惯例”，比如医药 代表假借培训，为医生提供免费的旅游机会等。大家对这些行业惯例习以为常，并认为法 不责众。这种观点是非常危险的，不能认为大家都这样做，或者过去都这样做，就是合规的。

(五)处罚力度

根据反不正当竞争法，经营者违反规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得， 处十万元以上三百万元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。

根据《中华人民共和国刑法》，为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财务、 数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员，依照前款的规定处罚。

IPO 过程中商业贿赂常见反馈问题

对于某些行业而言，IPO 申报的过程中，是否存在商业贿赂将是发审会关注的重点。 这些行业主要是 To B 和 To G 类企业，包括但不限于医疗行业、快消品行业、地产行业，以 及通过招投标与机关部门、国企等开展业务的公司。通过分析因商业贿赂问题 IPO 被否的 案例，我们可以看出发行审核机关重点关注以下几个方面的问题:

第一，关注企业及其员工是否曾因商业贿赂问题被立案或者处罚

具体案例:南京圣和药业、力合科技

南京圣和药业未如实披露，其主要客户总经理在与发行人进行交易过程中，要求发行 人对其返利，发行人以支付报销费用的名义，支付返利给发行人客户，共计金额 530.19 万 元。发行人在招股说明书中并未就该事项进行披露，公司的合规性受到监管机关的严重质疑。

力合科技的前高管、员工都曾因涉贿案件被处罚，商业贿赂涉及人员数目多，且包括 公司的核心人员(其中包括公司第二大股东，该股东亦曾担任副董事长、副总经理等职务)。 发审会对此事实要求力合科技律师进行核查，并做解释说明。力合科技最终因涉嫌单位行 贿被立案，以及部分高管、员工涉及多起商业贿赂案件等事项被否。

第二，关注客户获取方式和销售模式，是否履行了必要的招投标手续，经销商费用结 算以及是否存在返利等。对于商业贿赂高危区的医药企业，发审委也会询问企业在营销活 动中是否给予过相关医生、医务人员、医药代表或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在 为上述人员或亲属承担境内外旅游费用等变相商业贿赂行为。

第三，关注期间费用的合理性，报表中的会议费、业务招待费用等期间费用科目是否 存在商业贿赂风险，业务招待费是否高于同行业上市公司。

第四，关联方作为发行人的销售代理公司的合规性

发行人与关联方或其他可能存在利益关系的主体设立的公司之间如果存在业务往来， 可能会存在利益输送的嫌疑。基于此，证监会往往会特别关注该等主体之间交易的必要性、 合理性，以及是否采取了有效措施避免利益输送。

具体案例:钢研纳克

2018 年 5 月，钢研纳克 48 名仪器销售部门人员与公司解除劳动合同关系，分流至参 股公司成都北仪和济南北研，该等主体为发行人提供居间服务。发审委要求发行人律师对 采取该等业务模式的原因和商业合理性，以及相关销售服务费的具体核算标准，是否公允， 是否存在利益输送;该等主体其他客户的情况，以及是否具备独立经营能力核查并发表意见。

从上面案例中，可以看出，关联方作为发行人的销售代理公司的情形下，发审委主要 从以下几个方面考察是否存在利益输送:第一，关联方公司设立的真实性和独立性:具体 而言，关联方公司是否在实质上仍然为发行人所控制，关联方公司是否为其他第三方提供 产品或服务，是否严重依赖发行人;第二，关联方公司为发行人提供居间商业合理性，核 查关联方公司设立的目的是否为调节发行人的财务数据或向其他相关主体输送利益;第三， 关联方公司与发行人之间的交易是否公允，是否存在利益输送。

商业贿赂风险尽职调查或自查方式

现在的商业贿赂具有隐蔽性更强的特点。投资方如拟投资商业贿赂风险大的行业，如 何核查是否存在商业贿赂风险呢?企业在拟上市之前，如何自查是否存在商业贿赂风险呢? 我们认为可以从以下角度进行核查或自查。

第一，制度核查:核查企业是否建立销售、投标、资金费用惯例等方面的内部控制制 度，以及该等制度是否健全并被有效执行。

第二，同比核查:即通过访谈销售部门和业务部门，并查看销售费用相关合同和凭证， 与同类型企业进行比较，核查企业是否存在以下异常的财务指标情况:

 销售费用占营业收入比例高于同行业可比公司，并核查销售费用明细，其中，需要 特别关注业务招待费、学术推广费、员工差旅费等占比情况，并与同行业上市公司占 比进行横向比较;

 企业为业务相对方提供的回扣以及支付给代理的佣金是否入账，合同金额和入账 金额是否相符;

 企业支付销售代理、中间商的费用或报酬的计算方式以及占比，并与同行业上市公 司进行比较。

第四，业务核查:核查企业订单获取方式、流程，了解主要客户的获取方式，以及以 招标方式和非招标方式实现的销售金额及占比，是否存在应当履行公开招投标程序而未履行的情形，是否存在违反招投标相关法律法规的情形;核查企业的代理商及居间商之间是 否存在关联关系。

第五，企业及其工作人员涉案核查:通过裁判文书网、被执行人信息查询网、企业信用信息网、新闻搜索网站等公开渠道，核查企业是否因涉嫌单位行贿被司法机关立案，或 企业高管或员工是否涉及商业贿赂案件的情形。

建立反商业贿赂合规体系

企业要减少商业贿赂风险，需通过建立有效的合规体系，防患于未然。合规体系的建 立应是道与术的结合，既要符合基本的原则，又要可落地，具有可执行性。

合规体系的“道”

建立有效的反商业贿赂合规体系，需要符合以下基本原则:

第一，多管齐下，从制度、培训、客户拓展、合规文档管理、合同订立、第三方商业 伙伴管理等多层面预防商业贿赂。

第二，重视制度的可执行性和落地，防止内部合规政策和程序流于表面。

第三，及时更新，定期评估。企业业务领域不断拓展，商业贿赂的手段层出不穷，与 时俱进，反商业贿赂合规体系也应及时更新，定期评估。

第四，既要全面，又要抓重点。重点预防监督高风险职位员工(比如销售、市场人员) 的活动，对可能滋生商业贿赂的特殊行为(比如会议推广)进行重点合规监控。

第五，积极和执法机关配合。及时向执法机关报告违法行为，积极配合执法机关的调 查活动，并采取补救措施。

合规体系的“术”

建立有效、完整的反商业贿赂合规体系，离不开制度合规、培训、合同合规、客户拓 展合规以及营销人员和销售费用管理合规。

制度合规

 建立完善的商业贿赂内部控制制度，包括但不限于商业道理管理规范、内部供应商 选择制度、合同管理规定、销售管理制度、礼品、差旅费和招待费政策、费用报销政 策、第三方商业伙伴的管理政策等一系列内控制度，以防范商业贿赂风险。

 建立规范的财务管理制度，包括但不限于:企业在日常经常活动中向交易对方支付的折扣或向中间人支付的佣金，必须如实入账，并通过合同要求对方也如实入账;超 过销售价格目录的价格调整需要经过公司上级审批;禁止销售人员接触销售款项;报 销必须按照预算和开支项目进行，超过一定金额的报销必须随附书面协议并通过银行 转账进行;控制销售人员备用金金额;禁止没有实际业务、合同、单据等的费用支付， 防止以商业贿赂目的的各种费用报销和支付。

 建立举报和内部调查制度，包括但不限于设置匿名举办热线，禁止报复举报人，设 置完整的调查流程，确立案件管理和救济措施。

 注意内部合规文档保管。

培训

 培训和持续建议，包括但不限于为管理层、员工和商业伙伴提供合规培训，并做好 培训记录留存。

合同合规

 合同拟定和签署:与负责销售和市场推广的员工签订“廉政工作和防范商业贿赂声 明书”;在与供应商和客户签署采购/销售合同中，增加反商业贿赂条款，要求供应商或 客户落实反商业贿赂措施，承诺不存在不正当竞争或商业贿赂行为;在经销商合同中 约定，经销商在销售过程中违反商业贿赂原则，企业可解除经销协议。

客户拓展合规

 招投标项目:承接属于《招投标法》规定的必须进行招投标的项目，依法履行招投标手续。

 代理、居间模式销售:采用代理模式、居间模式销售并支付佣金的企业，需要制定严格的第三方销售服务商遴选、考核制度，关注代理商及居间商是否与客户存在关联 关系，以避免被认定为间接向客户或其员工输送不正当利益;支付给代理商和关联方 的佣金应按合同方式支付，并如实入账，佣金计算比例要符合行业惯例和标准。

 经销商模式:企业通过经销商开拓市场，并向经销商支付销售服务费的，应当按照合同约定支付合理的销售服务费用，并在合同中要求经销商向企业依法开具销售服务费发票。

 市场推广活动应与服务或劳务提供方签订书面的合同或协议，并按照合同或协议 约定支付推广费用，确保相关费用凭证齐全，避免与业务事实不相符或凭证不符的异 常资金流出，以及替代理商等支付市场推广费用的情况。

 对于医疗医药类企业，应注意在学术推广活动中不得给予相关医生、医务人员、医 药代表或客户回扣、账外分利、礼品等，减少学术推广过程中的现金交易事项;杜绝通 过承担医生等相关人员或其亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为。

营销人员和销售费用管理合规

 建立完善的营销人员管理制度，明确营销人员的主要职能、管理层级、年度业绩考 核要求，要求营销人员在销售过程中不得存在不正当竞争或者商业贿赂的情形。

 完善销售费用预算制度，每年制定销售预算，并分解为具体项目的费用预算，对超 出预算范围内的制度，制定相应的审批制度。

(本文作者:创新工场 郭敬敬)

1 中国工商报，2017年11月8日，《新<反不正当竞争法>有何亮点?看这儿就知道了》。

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本文作者为创新工场法务 郭敬敬

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